论实习律师的法律地位——从实习律师状告律师事务所谈起
J大学毕业后即在中部某省会城市办理了实习手续，成为一名实习律师。实习不到半年后，将其老东家G律师事务所告到了市劳动仲裁委员会，要求律所补缴其实习期间的社保。J说，其只是对律所主任否认双方劳动关系不满，而想通过要求补缴社保确定双方的劳动关系。在开庭时，G律所主任K律师矢口否认双方为劳动关系，称双方签订的中华全国律师协会制定的《实习协议》，双方只是“实习关系”，且双方签订过《招收实习人员细则》，规定社保金已包含在实习人员的月工资之中。最终仲裁裁决认定“依法成立的律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。被申请人为依法成立的律师事务所，申请人在被申请人处任职时也并非在校学生，因此其与被申请人均符合劳动法规定的主体资格。申请人为被申请人处的实习律师，其主要工作为协助指导律师办理辅助性工作，客观上减轻了指导律师的工作量及工作强度，也为律师事务所提供了具有一定成效的劳动服务，其提供的劳动属于用人单位的组成部分。双方当事人当庭确认被申请人制定的各项劳动规章制度适用于申请人，申请人受被申请人的劳动管理。且被申请人也按月向申请人发放固定工资。因此申请人与被申请人之间存在事实劳动关系。缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务。社保费应缴纳至社会保险基金，不能以现金方式发放给劳动者个人。被申请人在双方劳动关系存续期间未为申请人缴纳社会保险，因而申请人提出补缴2014年9月22日至2015年1月7日期间社会保险的诉请，本委予以支持。”
在收到仲裁裁决后，G律师事务所并未不服而提起诉讼，而是向劳动仲裁委另行申请要求J承担违约金、赔偿经济损失。而因为劳动关系的确立，J又提出了因未签书面劳动合同的双倍工资、加班工资、经济补偿金等反诉请求。后因司法行政机关调解，双方均撤诉息讼。
实习律师，是指已经取得法律职业资格证书，为申请律师执业，依法领取申请律师执业人员实习证后，在律师事务所实习的人员。依《律师法》的规定，实习一年，考核合格后即可正式执业。 “实习律师”的表述其实并不正式，无论是在中华全国律协的《申请律师执业人员实习管理规则》，还是最近两院三部《关于依法保障律师执业权利的规定》等文件中，官方表述均为“申请律师执业人员”。基于习惯，本文还是直接称为实习律师。
近来，从中央到地方为保障律师执业权利出台了一系列具体规定，实实在在地采取了许多有效措施，解决了律师执业“老三难”的问题，律师执业环境得到了明显改善。与此同时，大量怀揣律师职业梦想的法学院毕业生在通过司法考试后，在律师事务所申请实习。但相对于执业律师而言，实习律师的生存环境似乎并未受到重视且愈发艰难。当然，生存困难的直接且根本原因是实习律师本身工作经验不足、社会阅历尚浅，相应的解决办法也必然是从提升自身能力做起。本文只欲从《劳动法》及行业相关规定探讨实习律师的法定权利与义务。
一、实习律师不是律师
这不是“白马非马”的逻辑命题，而是司法制度决定的实习律师的法定地位。“持此证件者不得以律师名义独自承办律师业务”——实习证扉页上赫然印着这二十个字。不得独自承办律师业务，而应该在资深律师的指导并陪同下进行，这就是实习律师和律师的最大区别。
如果说以前实习律师是否可以单独立案、庭上是否可以发言等各地做法不一、尚存争议的话，随着最高院《对“取得实习证的实习律师是否可以到法院立案”问题的答复》规定的公布，已经明确了实习律师诉讼活动“旁观者”的地位。
大概是一名叫张岑的实习律师因单独在法院立案受阻，而在最高院网站院长信箱中留言反映相关情况。最高院对此作出了公开答复：“起诉是公民、法人或者其他组织诉诸司法，请求解决民事、行政等权利义务法律关系争议的具体诉讼行为，必须由当事人本人或者符合法律规定条件的代理人行使。根据《中华人民共和国律师法》第五十五条、《申请律师执业人员实习管理规则》第二十三条等相关规定，实习律师不得独自承办律师业务，不得以律师名义在委托代理协议或者法律顾问协议上签字，对外签发法律文书等。你(张岑)作为实习律师，不能以律师名义进行包括起诉在内的全部诉讼行为。”这一答复不要紧，实习律师们纷纷吐槽“这个名叫张岑的实习生真是成事不足败事有余，你干嘛问最高法啊，不问还可以凑合对付过去”、“我以后只负责提包和卖萌”……
“不能以律师名义进行包括起诉在内的全部诉讼行为”，没错，是全部诉讼行为!不得立案、阅卷、取证、开庭，甚至领取传票、递交诉讼材料，这些都应当由执业律师完成，而实习律师只能旁观!
限制实习律师参与诉讼活动的规定本身并没错误，且是非常有必要的，因为大部分实习律师零执业经验，单独执业肯定无法正常维护当事人的合法权益。但此规定直接造成的，是实习律师无法获取物质生活来源，不能单独执业，就意味着实习律师就像“无行为能力人”或者“限制行为能力人”一样，需要有监护人看管、由监护人来给予经济帮助。可在行业竞争激烈、许多律所都自身难以自保的情况下，有多少律师事务所愿意接纳这种连跑腿都不能独立完成的实习律师。由此，又引出一个问题，实习律师与律师事务所到底是什么关系，或者说双方是否存在劳动关系?
二、实习律师与律师事务所应成立劳动关系
这个问题在文章开头实习律师J与G律师事务所的劳动纠纷中，该市劳动仲裁委的裁决很明确，确定了双方属于劳动关系。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”实践中，也一直从这三方面认定双方是否形成劳动关系。如以上案例所述，律师事务所属于《劳动合同法实施条例》第三条依法成立的合伙组织，而实习律师也是具备劳动能力的劳动者，双方符合劳动法规定的主体资格;实习期间实习律师要遵守律所的规章制度、接受其管理、完成其指派的各项任务并得到相应报酬;所指派的任务包括但不限于制作文书、接待当事人、辅助出庭代理等律师事务所的主营业务。依据上述规定，实习律师和律师事务所之间应当是属于典型的劳动关系。
但实践中大部分律师事务所是否认与实习律师之间属于劳动关系的。从全国律协的相关文件分析，其态度也并不明确，甚至也似乎持否认态度。
在2013年9月25日至26日，全国律协在京召开申请律师执业人员实习管理工作座谈会，并印发了《关于进一步加强和改进申请律师执业人员实习管理工作的意见》，其中有规定“要进一步理顺律师事务所与实习人员之间的实习关系……要求律师事务所必须与实习人员签订劳动合同的地方律师协会，应当加强对劳动合同履行情况的监督检查……要求律师事务所在实习期间为实习人员提供生活补助的地方律师协会，应当明确生活补助的标准不得低于当地最低工资待遇，并要对生活补助的发放情况进行有效监督”。从这个规定来看，全国律协是否认实习律师与律所之间的劳动关系的：1.明确称要理顺 “实习关系”，否认劳动关系;2.只是要求律所比对当地最低工资待遇发放“生活补助”，而非工资。但奇怪的是另一方面又指出地方律协有规定的就必须签订劳动合同。但劳动关系是否成立需要地方律协的规定吗?同样是实习律师，在某地是劳动者，换个地方就又不是劳动者了吗?按《劳动合同法》的规定是只要形成劳动关系，就必须签订书面劳动合同的，即使未签订书面劳动合同也可形成事实劳动关系，并且用人单位应在相关期间内支付双倍工资。全国律协这个规定从某种程度上来讲是与我国现行《劳动合同法》相违背的，是值得商榷的。
其实，全国部分省份司法行政机关早已明确规定了实习律师的劳动者地位。如《广东省司法厅律师事务所实习人员管理办法》第十二条规定“律师事务所接受实习应当与实习人员签订聘用合同”，第二十三条：“律师事务所的实习人员享有以下权利：(五)获得劳动报酬，享受社会保险待遇和福利待遇”，包括其他省份关于实习律师的管理规章都明确规定实习律师与律师事务所形成劳动关系，实习律师享受劳动者待遇。甚至有些地方规定购买社会保险的证明是申请律师执业的必要材料(《深圳市实习人员管理办法》第四十一条：面试考核由考委会负责，申请时应提交如下材料：(七)实习律师事务所为实习人员购买至考核期满之日的社会保险证明)。有些地区确实尚无明确规定，但是否意味着同样的人做同样的事情，在广东省就是劳动者、享受劳动权利，换个就不是劳动者、无法享受权利了?答案当然是否定的。劳动权是《宪法》规定的基本人权，任何人不得剥夺。
《律师法》要求申请律师执业人员必须在律师事务所“实习”满一年。与此类似，《医师法》、《会计师法》、《新闻记者证管理办法》在正式授予相应职业资格前，都要求申请人从事相应的业务工作一定期限后再核准。另外，除了实习律师，还有实习研究员(高等学校的科研系列职称包括研究员、副研究员、助理研究员、研究实习员)、见习工程师、实习医生等等称谓，都是实行比较严格管理制度的行业。但这些“实习”都只是相关行业的管理制度，不同于在校生毕业前学校组织的实习更有别于在校生勤工俭学的实习，非但不是剥夺了相关从业者的劳动权利，相反是为了从业者更好地享受劳动权利、履行劳动义务，所谓“实习”，是对职业能力的区别。《律师法》规定的“实习”包含以下几个层面的法律含义：一是，在律所实际参加律师业务工作;二是，颁发实习证与执业律师的“执业证”相区别;三是，既不得以律师名义承办业务，亦不在所安排业务上承担律师的责任后果。申请律师执业人员依法向行业协会申报实习而被授予颁发实习证，属于行业协会对个人的行政许可、资格授予。而劳动法律是规定基本的劳动用工权利义务、调整劳动关系法律规范。是否受雇于用人单位由其支配劳动力服从其工作安排才是认定劳动关系的本质内容，与行业管理规则没有必然关系。
现实中，有许多这样的做法：申请了律师执业实习，但实际并未在律师事务所工作，而是在公司从事法务甚至与法律无关的工作。这种情形，实习律师和律师事务所就不形成劳动关系了，但该做法显然是不符合实习管理的规定。这也是许多实习律师的无奈之举。
基于劳动关系的成立，律师事务所的许多做法是不符合法律规定的：1.不按劳动法规定支付工资、缴纳社保，这是最常见的;2.要求实习律师交纳“管理费”或者“实习费”;3.在未提供支付专门经费而供实习律师培训的前提下，规定服务期限以及违约金等等，侵犯实习律师作为劳动者应享有的权利，不一而足。
如此，一方面因为实习规则的限制，实习律师所能做的确实有限，另一方面，实习律师与律师事务所之间劳动关系的确定，必定给律师事务所带来相应负担。律师事务所是市场经济主体，追求利益最大化虽无可厚非，但在目前条件下，不重视实习律师的劳动权利保障，甚至有的所将实习律师视为免费的劳动力，如此做法就显然违法违规。所以，不是所有的律师事务所都符合培养实习律师的条件，主管部门在筛选能招收实习律师的律所时更应将眼光放在律所能否保障实习律师的劳动者权利、律所业务数量能否达到足够供实习律师实务训练等条件上。
当然，打铁还需自身硬，每一个实习律师应珍惜有限的实习条件，即使环境并不如人意。既来之则安之，踏踏实实工作，清清白白做人，耐得住寂寞，自然等得来繁华。
2015-12-22 10:55:15 浏览：
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